Mediator

Можно ли договориться со спам-троллем без административного ущерба? На вчерашнем экспертном совете при московском УФАС обсуждался интересный вопрос: можно ли в случае спора с абонентом по спаму получить согласие задним числом и тем самым прекратить рекламное дело в УФАС. Максим Али из Comply в рамках обзорного доклада констатировал, что такое невозможно, поскольку Закон о рекламе регулирует публичные отношения, а в них это не предусмотрено. Закон о рекламе требует только предварительного согласия. Филипп Кадымов (заместитель руководителя Московского УФАС) подтвердил такую позицию. Мне видится такой подход неверным. И ошибка кроется в определении правовой природы рекламных правоотношений. Еще в 1997 г. Конституционный суд сказал, что: Рекламные отношения по своей природе являются гражданско-правовыми, поскольку они возникают при осуществлении предпринимательской деятельности, в данном случае предпринимательской деятельности по производству, размещению и распространению рекламы. Действительно, это так. Закон о рекламе на 99% содержит требования к порядку распространения рекламы и ее содержанию, но сама формализация отношений регулируется ГК РФ. Доказательством тому, например, является ч. 3 ст. 10 Закона о рекламе: «Заключение договора на распространение социальной рекламы осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации». Согласие на получение рекламы по сути является обычной сделкой по смыслу ст. 153 ГК РФ. Эта сделка ничем не отличается от сделки по использованию изображения гражданина. Вспоминаем следующее постановление Верховного суда: 46. Согласие на обнародование и использование изображения гражданина представляет собой сделку (статья 153 ГК РФ). Форма согласия определяется общими правилами ГК РФ о форме сделки, которая может быть совершена в письменной или устной форме, а также путем совершения конклюдентных действий (статья 158 ГК РФ), если иное не установлено законом. Но факт установления за рекламными правоотношениями государственного надзора искажает этот простой тезис, в том числе из-за их неправильного понимания. Госнадзор выступает дополнительной административной гарантией восстановления нарушенных гражданских прав для слабой стороны правоотношений, в которых невозможно объективное равенство. Задача органа в таких отношениях, прежде всего, восстановить нарушенное право, а потом уже наказать нарушителя административно за пренебрежение требованиями закона. Орган не может и не должен в таких отношениях подменять волю сторон, он должен ей руководствоваться. Поэтому, если рекламодатель и абонент заключили соглашение, регулирующее восстановление прав, то органы должны принимать это соглашение как незыблемую волю второй стороны. Ведь в данной ситуации орган выступает агентом гражданина, а не его опекуном. Поэтому достаточно наконец-то признать очевидное, что рекламные правоотношения являются частными, за которыми установлен госнадзор, и многое решится само собой. Но чтобы это произошло нужно сначала в сознании провести эту черту между частным и публичным. И еще перестать путать одно с другим. Другое дело, что на сегодняшний день отсутствуют процессуальные возможности прекратить дело в связи с заключением такого соглашения. И вот это большая проблема.